Quand Patrick Drahi s’inspire d’Usain Bolt

 

Quel est le lien entre Usain Bolt et Patrick Drahi ? Tous deux ont été sanctionnés pour un « gun-jumping », un faux départ, l’un en finale du 100 mètres aux championnats du monde d’athlétisme en 2011, l’autre pour ne pas avoir attendu le feu vert de l’AMF lors du rachat de SFR et de Virgin Mobile en 2014.

Pour la première fois de son histoire, le gendarme français de la concurrence, l’Autorité de la concurrence, a condamné une société n’ayant pas attendu son accord pour la mise en œuvre du rachat de sociétés concurrentes. Avec une amende à payer de 80 millions d’euros, Patrick Drahi et son groupe Altice inaugurent cette sanction. 

Un cas d’école

L’année 2014 a été marquée par le chamboulement du marché des télécoms après l’arrivée d’un nouvel opérateur : Free. En réponse, le dirigeant d’Altice, qui opère en France via sa société Numéricable, a souhaité renforcer sa position sur ce marché des communications électroniques en acquérant le mastodonte SFR et le plus modeste Virgin Mobile. Au regard de l’article L 430-1 du Code de commerce, cette opération de rachat constitue une opération de concentration.

Quand ces opérations de concentration mettent en jeu des sommes significatives, elles sont soumises à un examen de l’Autorité de la concurrence. Un tel contrôle est prévu par l’article L 430-2 du Code de commerce lorsque trois conditions sont remplies : « le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d’euros ; le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d’euros ; l’opération n’entre pas dans le champ d’application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises ». L’opération de rachat de SFR et Virgin Mobile par le groupe Altice satisfaisait largement ces conditions.

Une fois que le dépassement de ces seuils justifie un contrôle de l’AMF, quelle est la procédure à suivre ? Tout d’abord, l’article L 430-3 du Code de commerce indique que « l’opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence avant sa réalisation ». Cette notification « fait l’objet d’un communiqué par l’Autorité de la concurrence » et un exemplaire du dossier est adressé au ministre de l’économie. Après cette notification et avant de rendre sa décision, l’article L 430-5 dispose que l’Autorité de la concurrence a « vingt-cinq jours ouvrés à compter de la date de réception de la notification complète ». Pendant ce délai, l’Autorité de la concurrence va regarder si l’opération de concentration entrainerait des effets anticoncurrentiels et notamment le renforcement d’une position dominante. A l’issu de ce délai, l’Autorité de la concurrence a trois possibilité : décider que l’opération ne constitue pas finalement une concentration économique, exiger un contrôle approfondi ou autoriser l’opération. A ce propos, l’article L 430-4 du même code rappelle que « la réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord de l’Autorité de la concurrence ou (…) celui du ministre chargé de l’économie ». Cette autorisation peut être assortie de certaines conditions destinées à éviter des effets anticoncurrentiels (cession par exemple). En attente de ce feu vert de l’Autorité de la concurrence, les sociétés concernées doivent continuer à se comporter comme des concurrents.

Dans le cas du rapprochement entre Altice et les deux entreprises, ce qui peut surprendre, c’est qu’en apparence, toutes ces étapes ont été respectées. Cependant, une enquête menée en 2015 par l’Autorité de la concurrence a démontré que les acteurs n’avaient en réalité pas attendu l’autorisation de l’Autorité de la concurrence pour se rapprocher. Altice s’est en effet immiscé dans les affaires de SFR et de Virgin près de six mois avant l’accord du gendarme de la concurrence. Le futur acquéreur est notamment intervenu dans les stratégies commerciales et tarifaires de SFR et de Virgin Mobile. Par exemple, Altice avait obtenu que SFR retire une offre commerciale avant la date prévue. Il avait par ailleurs été mis en évidence qu’Altice et SFR s’étaient coordonnées pour prendre le contrôle de Virgin Mobile. Le groupe de Patrick Drahi avait également eu connaissance en temps réel de données internes à SFR et Virgin. Grâce à ce long travail en amont, les nouvelles stratégies commerciales décidés par Patrick Drahi ont pu être mises en place seulement quelques jours après l’autorisation officielle de l’Autorité de la concurrence, alors qu’habituellement, plusieurs mois sont nécessaires à compter du feu vert.

Une sanction sévère en apparence, légère en réalité

Patrick Drahi s’assimile en quelque sorte à ce fraudeur du métro qui préfère courir le risque d’une amende plutôt que de payer un ticket à chaque trajet. Il s’agit d’un simple calcul de risque : la sanction attendue n’est pas assez significative pour décourager le fraudeur. In fine, dans son calcul, le fraudeur est gagnant. Dans cette concentration économique de grande ampleur, c’est le même principe : Patrick Drahi a préféré courir le risque de devoir payer une amende plutôt que d’attendre l’accord de l’Autorité de la concurrence. Les retombées attendues par ce gain de temps dépassaient le montant d’une éventuelle amende.

Concernant le montant de la sanction, l’article L 430-8 du Code de commerce dispose que « l’autorité peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé en France durant la même période la partie acquise et, pour les personnes physiques, à 1, 5 million d’euros ».

L’Autorité de la concurrence a sanctionné le groupe de Patrick Drahi à hauteur de 80 millions d’euros. On peut s’adonner à une double analyse : cette sanction est sévère puisqu’il s’agit du record mondial absolu en la matière. Auparavant, en Europe, le haut du podium était occupé par Electrabel qui avait écopé d’une amende de 20 millions pour des faits similaires. Cependant, on peut avoir un regard différend puisque la sanction apparaît en réalité légère par rapport aux sommes en jeu. Théoriquement, l’amende aurait pu s’élever à plusieurs centaines de millions au regard du chiffre d’affaire de SFR et de Virgin Mobile. Ainsi, le montant de l’amende conforte le calcul du risque de Patrick Drahi : le coût de la sanction est moins élevé que le gain obtenu au vue des retombées économiques largement positive de la concenration. Cette seconde analyse est renforcée par le fait que le groupe Altice n’a pas fait, et ne fera pas, appel de la décision.

Cette sanction apparaît donc avant tout comme pédagogique : elle est destinée à décourager les futurs candidats à la fraude. L’avenir nous dira si, au regard du risque encouru, les dirigeants s’inspireront de nouveaux des athlètes olympiques s’apprêtant à prendre le départ d’une course.

Pour en savoir + : Communiqué de presse de l’Autorité de la concurrence 

Tazio JAEGLE

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