Le consommateur, la firme et le législateur : qui décide ?

Qu’apportent les avancées de l’économie comportementale au droit de la consommation ? C’est à cette vaste problématique que s’attèle le Conseil d’Analyse Economique (CAE) dans son rapport de septembre dernier, intitulé « La protection du consommateur : rationalité limitée et régulation »[1].

Loin de l’homo œconomicus  dépeint dans les manuels, le consommateur moyen s’apparente davantage à un agent instinctif, impulsif et incohérent. A un être humain en somme ! L’objectif de l’économie comportementale est précisément d’appréhender cet agent tel qu’il est. L’enjeu est crucial pour la politique législative, puisqu’il s’agit d’adapter le droit de la consommation au comportement réel des agents.

La prise en compte des biais du consommateur…

Nul ne contestera que le droit de la consommation est avant tout un droit de protection, dont la mission première est d’insuffler un minimum d’équité dans une relation qui est « naturellement déséquilibrée »[2] . Mais protection contre qui ?

Contre le professionnel, répondra-t-on sans doute. En effet, les défaillances du marché telles que les asymétries d’information et les coûts de transaction justifient la mise en place d’un arsenal juridique visant à protéger la partie faible. Pour l’essentiel, il s’agit des nombreuses obligations d’information pesant sur le professionnel et des délais de rétractation ou de réflexion offerts au consommateur. Ainsi l’obligation générale d’information consacrée à l’article premier du Code de la consommation (article L111-1) se double souvent d’obligations particulières, notamment quand les asymétries entre les parties sont très prononcées. Tel est par exemple le cas en matière de vente à distance[3], ou en ce qui concerne les produits financiers, dont la complexité appelle des précautions supplémentaires[4]. Le droit de rétractation, qui permet quant à lui de répondre aux problèmes d’aléa moral, est également prévu en cas de vente à distance ou de démarchage à domicile. Ainsi l’article L121-25 du Code de la consommation permet-il au consommateur de renoncer pendant un délai de sept jours aux commandes passées suite à une opération de démarchage à domicile.

Sans nier les asymétries inhérentes au contrat de consommation, l’économie comportementale insiste davantage sur la nécessité de protéger le consommateur contre un ennemi autrement plus redoutable et pernicieux. Pétri d’incohérence et submergé par un flot continu d’informations, le consommateur aurait besoin d’être protégé contre lui-même. Excès d’optimisme, tendance à la procrastination ou encore biais de disponibilité[5]… telles sont les faiblesses dont nous sommes tous victimes. Incombe-t-il pour autant au législateur de nous aider à les surmonter ? Les tenants du « soft paternalism » répondent par l’affirmative, en soulignant que ces biais conduisent à une « défaillance comportementale du marché » , ce qui appellerait une intervention de l’Etat.

… Conduit à redéfinir le rôle du droit de la consommation

Dans ce contexte, le soft paternalism aurait pour mission d’aider les agents à réaliser ce qu’ils désirent profondément, au-delà des contingences contextuelles et de leurs impulsions irrépressibles, tout en respectant leur libre arbitre. Le propre du soft paternalism serait précisément de laisser à chacun son entière liberté de choix, là où le hard paternalism conduit le régulateur à substituer ses préférences à celles des individus.

Quelles sont concrètement les mesures envisageables pour guider, sans contraindre, les consommateurs dans la prise de décision ? Dans leur célèbre ouvrage Nudge[6], Sunstein et Thaler préconisent différents moyens de lutter contre les biais de rationalité, grâce à des « nNudges ». Ces petits « coups de pouces » inoffensifs pourraient jouer un rôle important à l’échelle macroéconomique, en modifiant durablement le comportement des agents. Le biais en faveur du statu quo fournit à cet égard un exemple édifiant. La préférence pour le statu quo, qui peut révéler une forme d’aversion au risque ou une simple inertie, consiste à privilégier le maintien d’une situation existante, alors même que d’autres choix  lui sont préférés. Prenant acte de la paresse dont font preuve de nombreux individus, Sunstein et Thaler proposent d’en tirer profit en modifiant le statu quo : il suffirait de faire souscrire automatiquement chaque salarié à un plan d’épargne salarial, tout en lui laissant la possibilité de le résilier. Remplacer un système « d’opt out » par un mécanisme « d’opt in »  permettrait ainsi d’pour augmenter substantiellement le taux d’épargne. En apparence anecdotique, une telle mesure constituerait, selon ses promoteurs, un remède efficace et durable contre la faible propension à épargner qui caractérise les Etats-Unis.

Pour séduisant qu’il soit au premier abord, le concept de Nudge se révèle en réalité embarrassant à celui qui s’y penche de plus près. Alors même que les défenseurs du soft paternalism se targuent de respecter la liberté de choix des agents, les Nudges impliquent inévitablement un jugement de valeur sur leurs préférences. Reprenons un instant l’exemple de l’épargne salariale : la modification du statu quo signifie implicitement mais nécessairement qu’il vaut mieux épargner plutôt que de dilapider en toute insouciance l’intégralité de son salaire. Or une telle affirmation ne va pas de soi et rien ne justifie a priori que le régulateur intervienne pour faire prévaloir une situation plutôt qu’une autre…  si ce n’est au nom d’une conception normative et paternaliste de ce que devrait faire chaque citoyen.

Le lecteur attentif aura compris à ce stade que les tenants du soft paternalism justifient cette démarche par l’existence des biais de rationalité : les agents ne désirent pas vraiment dépenser tout leur revenu, ils voudraient ardemment épargner, mais finissent inlassablement par succomber à la tentation. Dans ce contexte, les Nudges constituent une aide salutaire pour aider chacun de nous à surmonter nos faiblesses. Mais comment savoir ce que désirent réellement les individus ? Si les choix ne sont plus le reflet des préférences, rien ne permet de distinguer une décision effectivement biaisée d’un choix parfaitement rationnel. Tandis que certains individus sont sans doute victime d’un biais en faveur du statu quo, d’autres choisissent surement, de façon parfaitement consciente et raisonnée, de consacrer tout leur revenu à la consommation, par exemple car ils ont forte préférence pour le présent.

Partant également du constat que les biais des consommateurs appellent une intervention du régulateur, le Conseil d’Analyse Economique propose pour sa part des mesures davantage orientées vers l’accès et le traitement de l’information par les agents.  Ainsi, la création d’une plateforme de rating en ligne, administrée par la DGCCRF[7], faciliterait le partage des expériences entre les consommateurs. Dans le domaine de la téléphonie et de l’internet, les auteurs proposent de rendre accessible l’historique des consommations individuelles à tous les opérateurs. Cette mesure permettrait à chacun de mieux évaluer ses besoins afin de choisir un forfait adapté à sa consommation.  Si une telle réforme vise  effectivement à lutter contre les biais de perception des agents, elle tend aussi à accroître la concurrence sur un marché qui demeure très oligopolistique.  L’avenir de ces propositions novatrices est suspendu au projet de loi sur la protection du consommateur, qui devrait être déposé au Parlement au printemps 2013.

Quelles que soient les méthodes employées, la question centrale reste celle de la légitimité même du « soft paterlism », qui revient, finalement, à circonscrire le rôle du législateur.  Contentons-nous ici de rappeler les paroles de Portalis dans son discours préliminaire du Code civil : « l’office de la loi est de nous protéger contre la fraude d’autrui, mais non pas de nous dispenser de faire usage de notre propre raison. S’il en était autrement, la vie des hommes sous le contrôle des lois ne serait qu’une longue et honteuse minorité ».

Sophie Bienenstock,

Pour en savoir plus :

Conseil d’Analyse Economique. (2012). «Rationalité limitée et régulation». Paris : La documentation française.

Site de la Commission européenne : http://ec.europa.eu/consumers/behavioural_economics/index_en.htm

Thaler, R., & Sunstein, C. (2010). «La méthode douce pour inspirer la bonne décision». Paris : Vuibert.

[1] La Protection du Consommateur : Rationalité limitée et régulation, Conseil d’Analyse Economique, Septembre 2012.

[2] Droit de la consommation, Jean Calais-Auloy et Henri Temple, Dalloz.

[3] Les articles L121-16 et suivants du Code de la consommation à la charge du vendeur une obligation d’information renforcée en cas de vente à distance.

[4] La vente à distance de produits financiers est règlementée aux articles L121-20-8 et suivants du Code de la consommation.

[5] Le biais de disponibilité désigne le fait d’accorder excessivement d’importance aux informations facilement disponibles et particulièrement saillantes

[6] Sunstein et Thaler, Nudge, La méthode douce pour inspirer la bonne décision, Vuibert, 2010.

[7] La Direction Générale de la Consommation et de la Concurrence et de la Répression des Fraudes est une direction du ministère de l’Economie et des Finances, qui a pour missions la régulation concurrentielle des marchés, la protection économique et la sécurité des consommateurs.

Pour en savoir plus sur la notion et le concept d’économie analytique du droit :

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